Volltextveröffentlichungen (4)

• Wolters Kluwer

  Vorschriftsmäßige Besetzung - Gericht - Befangenheit - Besorgnis der Befangenheit - Abgelehnter Richter - Ablehnungsgesuch - Rechtskräftige Erledigung

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Papierfundstellen

• BFHE 114, 16
• BStBl II 1975, 153

Wird zitiert von ... (5)Neu Zitiert selbst (3)

• BFH, 28.09.1972 - VII B 70/72

  Ablehnung eines Richters - Zurückweisung eines Gesuchs - Beschwerde - …

  Auszug aus BFH, 05.11.1974 - VII R 69/72

  Die Beschwerde des Klägers gegen den Beschluß, durch den das Ablehnungsgesuch für unbegründet erklärt worden war, verwarf der BFH mit Beschluß vom 28. September 1972 VII B 70/72 (BFHE 107, 100, BStBl II 1973, 18) mit der Begründung, die Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Gesuchs um Ablehnung eines Richters des FG sei unzulässig, wenn das FG bereits in der Sache entschieden habe.

  Denn eine Beschwerde ist in solchen Fällen gegenstandslos und daher unzulässig (vgl. den zitierten BFH-Beschluß VII B 70/72).

  Zwar war diese Beschwerde nicht mehr geeignet, dem Rechtsschutz des Klägers in der ersten Instanz zu dienen und daher unzulässig (vgl. Beschluß VII B 70/72).

• BFH, 31.05.1972 - II B 34/71

  Besorgnis der Befangenheit - Richter - Erledigung des Ablehnungsgesuchs - …

  Auszug aus BFH, 05.11.1974 - VII R 69/72

  Unter Erledigung im Sinne des § 47 ZPO ist nur die rechtskräftige Erledigung des Ablehnungsgesuchs zu verstehen (vgl. BFH-Beschluß vom 31. Mai 1972 II B 34/71, BFHE 105, 337, BStBl II 1972, 576; Teplitzky, Monatsschrift für Deutsches Recht 1970 S. 106 sowie Deutsche Richterzeitung 1974 S. 24, und die dort zitierte Literatur).

  Anders läge der Fall nur dann, wenn das Ablehnungsgesuch des Klägers als mißbräuchlich und damit als unzulässig zu beurteilen wäre (vgl. das zitierte BFH-Urteil II B 34/71).

• BVerfG, 08.02.1967 - 2 BvR 235/64

  Freiwillige Gerichtsbarkeit

  Auszug aus BFH, 05.11.1974 - VII R 69/72

  Denn nur ein unparteiischer und auch nicht parteilich erscheinender Richter ist der gesetzliche Richter im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. Beschluß des BVerfG vom 8. Februar 1967 2 BvR 235/64, BVerfGE 21, 139;… Teplitzky, a. a. O.).

• BFH, 02.03.1978 - IV R 120/76

  Verfahrensbeteiligter - Befangenheit - Richterablehnung - Ablehnungsgesuch - …

  Lehnt ein Verfahrensbeteiligter einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit ab und weist das Gericht das Ablehnungsgesuch durch Beschluß zurück, so kann der abgelehnte Richter an der Entscheidung zur Sache selbst mitwirken, auch wenn die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs noch nicht rechtkräftig ist (Änderung der Rechtsprechung; vgl. BFH-Urteil vom 5. November 1974 VII R 69/72, BFHE 114, 16, BStBl II 1975, 153).

  Dem Kläger bleibe es unbenommen, die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch noch im Revisionsverfahren durch Erhebung einer entsprechenden Revisionsrüge nachprüfen zu lassen; der entgegenstehenden Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs - BFH - (Urteil vom 5. November 1974 VII R 69/72, BFHE 114, 16, BStBl II 1975, 153) schließe sich das FG nicht an.

  Auf die gleichzeitig mit der Revision erhobene Nichtzulassungsbeschwerde hat das FG beschlossen, die Revision wegen Divergenz zu dem BFH-Urteil VII R 69/72 zuzulassen.

  Dagegen liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 116 Abs. 1 Nr. 1 FGO (nicht vorschriftsmäßige Besetzung des erkennenden Gerichts) vor (in diesem Sinne auch BFH-Urteil VII R 69/72;… Kühn/Kutter/Hofmann, a. a. O.;… Hering, a. a. O.;… zum Streitstand vgl. ferner Gräber, a. a. O.).

  Der VII. Senat des BFH hat zwar in seinem Urteil VII R 69/72 entschieden, daß ein abgelehnter Richter vor der rechtskräftigen Erledigung des Ablehnungsgesuchs nur solche Handlungen vornehmen dürfe, die keinen Aufschub dulden; deshalb dürfe er an dem Urteil zur Hauptsache vor dem Zeitpunkt, in dem die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch in Rechtskraft erwachse, nicht mitwirken.

• BGH, 09.11.1992 - II ZR 230/91

  Befangenheitsablehnung in der Berufungsinstanz - Ausschluß der Aktionäre vom …

  Ob eine solche Rechtsverletzung nach § 549 Abs. 1 ZPO wegen nicht vorschriftsmäßiger Besetzung des Gerichts dann angenommen werden kann, wenn an einer Entscheidung ein wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnter Richter mitgewirkt hat, bevor über das Ablehnungsgesuch rechtskräftig entschieden war (arg. § 47 ZPO, vgl. BFH, Urt. v. 5. November 1974 - VII R 69/72, BStBl. 1975 11, 153 = AnwBl. 1975, 202 Nr. 5) oder erst dann, wenn das Gesuch für begründet erklärt worden ist, weil erst mit dieser Entscheidung feststeht, daß der abgelehnte Richter nicht der gesetzliche im Sinne des § 16 Abs. 1 Satz 2 GVG (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) ist (so BGHSt 25, 122, 125;… im Ergebnis ebenso Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 20. Aufl., § 551 Rdn. 12;… Thomas/Putzo, ZPO, 17. Aufl., § 551 Anm. 2 zu Nr. 3;… nicht eindeutig MüKo/Walchshöfer, ZPO, 1992, § 551 Rdn. 12;… Zöller/Schneider, ZPO, 17. Aufl., § 551 Rdn. 4), bedarf hier nach der gegebenen Sachlage keiner Entscheidung.
• BFH, 30.11.1981 - GrS 1/80

  Ablehnung eines Richters - Befangenheit - Beschwerde - Mitwirkung des erfolglos …

  aa) Für eine Erledigung des Ablehnungsgesuchs i. S. rechtskräftiger Entscheidung über die Beschwerde sprechen sich aus die Entscheidungen vom 31. Mai 1972 II B 34/71 (BFHE 105, 337, BStBl II 1972, 576) und vom 5. November 1974 VII R 69/72 (BFHE 114, 16, BStBl II 1975, 153) sowie ein Teil des Schrifttums (vgl. Kommentare zur Zivilprozeßordnung von Wieczorek, Anm. B zu § 47; Stein/Jonas, Anm. I zu § 47;… Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 39. Aufl., Anm. 1 A zu § 47; Thomas/Putzo, Anm. 1 zu § 47; Zöller, Anm. 1 zu § 47;… ferner Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht, 12. Aufl., 1977, S. 126;… Teplitzky in Juristische Schulung 1969 S. 318, 325 - JuS 1969, 318, 325 - Dünnebier in Löwe/Rosenberg, Kommentar zur Strafprozeßordnung, 22. Aufl., Anm. 3 zu § 29; Gräber, Finanzgerichtsordnung, S. 103;… Ziemer/Haarmann/Lohse, Rechtsschutz in Steuersachen, 5. Teil, D 1, Rdnr. 6565; sämtliche mit weiteren Nachweisen).

  aa) Entgegen einer in mehreren Entscheidungen (vgl. Urteil in BFHE 114, 16, BStBl II 1975, 153; Beschluß in BFHE 125, 12, BStBl II 1978, 404, mit weiteren Nachweisen) vertretenen Ansicht deckt die in § 116 Abs. 1 Nr. 1, § 119 Nr. 1 FGO normierte Rüge der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des FG nicht den Fall, daß an der angefochtenen Hauptsacheentscheidung des FG ein Richter mitgewirkt hat, welcher ohne Erfolg abgelehnt worden war.

• BFH, 19.06.1979 - VII B 16/78

  Schutz des Beteiligten vor der Mitwirkung des Richters, gegen den er einen …

  Der insoweit abweichenden Ansicht des VII. Senats des BFH in dem Urteil vom 5. November 1974 VII R 69/72 (BFHE 114, 16, BStBl II 1975, 153) und des II. Senats des BFH (in einer nicht entscheidungserheblichen Bemerkung) in dem Beschluß vom 31. Mai 1972 II B 34/71 (BFHE 105, 337, BStBl II 1972, 567) könne er nicht folgen.

  Soweit der VII. Senat in der Entscheidung VII R 69/72 einen anderen Standpunkt vertreten habe, also § 119 Nr. 1 FGO für anwendbar gehalten habe, halte er daran nicht fest.

• BFH, 23.06.1978 - VI B 35/78

  Verfahrensbeteiligter - Ablehnung eines Sachverständigen - Befangenheit - …

  In einem Falle der Richterablehnung, in dem - wie hier - zwar das Ablehnungsgesuch vom FG zurückgewiesen, vom Bundesfinanzhof (BFH) indes über die dagegen eingelegte Beschwerde noch nicht entschieden war, die Vorinstanz gleichwohl aber unter Mitwirkung des abgelehnten Richters in der Sache entschieden hatte, war vom BFH die Fehlerhaftigkeit eines solchen Urteils anerkannt worden (vgl. Urteil vom 5. November 1974 VII R 69/72, BFHE 114, 16, BStBl II 1975, 153).